作者丨石先广 劳达副主任律师、高级合伙人，上海市律师协会劳动法律委员会委员

来源丨劳达（转载已获授权）

新冠肺炎疫情给员工关系管理带来了太多的棘手难题，假期处理、工资计发、停工停产等无不困扰着企业。

这两天，拜耳北京公司一澳籍女员工返回北京，拒不按规定居家隔离，执意外出跑步且不戴口罩，面对社区防疫人员劝说，该女子不但不听劝告，态度蛮横，还大喊“救命骚扰”。

随后民警赶到对其发出了警告，必须按规定居家隔离14天不允许外出。视频经网络传播后，引发关注，3月17日下午拜耳中国官方微博发布声明称 ：“拜耳一贯遵守经营地所在国的法律和法规，并坚定支持中国政府和民众的抗疫行动。

对于网上流传的视频，拜耳在第一时间进行了核实。经查，该涉事人确为拜耳员工。对于该事件，拜耳声明：对该员工做出辞退处理，立即生效。”

无独有偶，昨天（3月17日）网络上流传出一则格力电器董事长董明珠在接受《南方都市报》的采访视频。在采访中，董明珠举例称：

“前段时间，有位员工因为他的小孩跟外面的人有接触，然后他们几家人又聚会，虽然该员工最后的检查结果为阴性没有被传染也不是疑似病例，但格力最后还是把他开除了……”

这两起辞退员工事件，都获得了民众的一致肯定。在为这些企业拍手叫好的同时，从劳动法角度来看，也有一些专业问题值得思考：

从管理角度来说，疫情之下企业对于员工行为管理的边界在哪？

从法律角度来说，企业员工辞退员工的依据是什么？

这两个问题其实也是紧密相关的问题：

01

企业的管理边界

8小时之内与8小时之外

传统理论认为，企业一般只能介入生产经营过程中的员工行为管理，对于生产经营之外的员工个人行为，企业无权管理。

对此，笔者也非常欣赏苏州市工业园区人民法院，在一起员工乘坐黑车到单位被企业依据制度辞退案例中的判决理由：

“公司有权通过制定规章制度进行正常生产经营活动的管理，但劳动者在劳动过程以及劳动管理范畴以外的行为，用人单位适宜进行倡导性规定，对遵守规定的员工可给予奖励，但不宜进行禁止性规定，更不能对违反此规定的员工进行惩罚。”

以及苏州市中级人民法院判决所述的：

“规章制度作为用人单位加强内部劳动管理，稳定、协调劳动关系，保证正常劳动生产秩序的一种管理工具，在日常的劳动秩序中确实发挥着重要作用。但是，规章制度既要符合法律、法规的规定，也要合情合理，不能无限放大乃至超越劳动过程和劳动管理的范畴。”

简言之，企业对员工8小时之内的行为可以管，8小时之外的行为无权管。

传统的观念越来越受到挑战，笔者认为，现代社会，网络和自媒体的发展模糊了工作和生活的界限，为企业管理员工的行为带来了新的挑战。

如果没有网络和自媒体，员工在工作之外的私人不当行为难以传播，也不会关联其所在的单位。但是由于网络和自媒体越来越渗透甚至充斥着人们的生活，员工的8小时之外的不当行为，经过网络传播、发酵，引起了广泛关注，会关联所在单位。

并可能使大众对员工所在单位产生负面的评价，即便是非工作期间的不当行为，也会直接影响所在单位的形象。

如上海市长宁区人民法院在一则员工下班后在微博上吐槽本单位产品案例中所述的理由：

“虽没有直接证据证明高某行为对乙公司的损失，但基于微博开放性以及在现代社会的影响力和传播力，高某的言论已经对乙公司的声誉以及品牌建设造成了实质性的不利影响威胁。”

因此，在网络和自媒体时代，虽是员工私人行为，但如果其私人行为给所在企业的形象带来不利影响的，应当赋予用人单位管理与惩戒的权利。很多单位也是出于维护企业自身形象，而作出辞退员工决定的。

02

辞退的合法途径

法定原则下的路径选择

从劳动法的角度来说，我国劳动法遵循“解除法定原则”，否则，就是违法解除。

那么对于拜耳、格力来说，对于不遵循疫情期间的隔离措施、防控措施员工，解除员工劳动合同的路径有哪些呢？

途径1 若员工行为构成犯罪，企业可依据被追究刑事责任解除劳动合同。

若他们的行为构成妨害传染病防治罪，并被追究刑事责任的话，对此《劳动合同法》第39条第六项明确规定了用人单位可以解除劳动合同。

从新闻报道的信息来看，无论是拜耳女职工违反隔离规定外出跑步不戴口罩还是格力员工家庭聚餐，并未构成刑事犯罪，此路径解除劳动合同显然不通。

途径2 若员工行为违反《治安管理处罚法》被行政拘留，企业可以转换严重违纪解除劳动合同。

需要指出的是，我国的《劳动法》、《劳动合同法》并未赋予用人单位可以解除被行政拘留员工的劳动合同，但裁判实践中主流观点支持用人单位将被行政拘留转换为严重违反用人单位的规章制度进行处理，转化的思路有以下两种：

一是行政拘留期间定性为旷工，旷工达一定天数可以解除劳动合同。

对此虽然有争论，认为员工被行政拘留属于人身自由受到限制，不属于无故旷工。不过，笔者认为，这种观点看似有道理，其实经不起推敲。

因为，劳动者违反《治安管理处罚法》导致行政拘留，不是缺勤的正当理由，因自身违法行为导致的后果应当由劳动者自行承担。从这一点来说，行政拘留期间认定为旷工具有合理性。

二是规章制度规定“员工违反治安管理处罚法被处于行政拘留的，属于严重违纪”。

对于员工下班后的一般的违法行为，如违反交通规则，用人单位的规章制度不能给予劳动者违纪处理，对于违反《治安管理处罚法》的行为，不仅具有直接的社会危害性，而且对用人单位的生产秩序和生活秩序都具有潜在威胁。

劳动者的行为虽不符合《劳动合同法》第39条第（六）项“被依法追究刑事责任”的情形，因法律已赋予用人单位规章制度制定权，用人单位若根据《劳动合同法》第39条第（二）项“严重违反用人单位的规章制度”而解除劳动关系的，这两项是平行关系，可以同等适用。

不过，从新闻报道的信息来看，拜耳女职工和格力员工也未被行政拘留，意味着此路径也行不通。

途径3 规章制度有具体规定的，按严重违反用人单位的规章制度解除劳动合同。

如果用人单位针对疫情防控通过民主程序规定了详细的行为准则，并向员工公示或告知的，且不显失合理性的，应可以作为处理员工的依据。

如果用人单位并未针对疫情防控制定具体的制度，但有相关类似条款可以套用的，也可以作为处理的依据，如前面分析过的针对员工8小时之外的行为，若企业的《员工手册》中有类似如下的表述：

员工在工作之外的不当行为，经媒体曝光或传播，给企业形象造成不利影响的，视为严重违纪。

也可以作为解除劳动合同的制度依据。笔者认为，随着网络和自媒体的发展，类似上述规定的必要性和重要性越来越凸显，若企业没有类似规定的，应及时修订《员工手册》。

就拜耳和格力辞退员工的理由，从新闻报道的信息来看：

拜耳的声明是“公司已根据相关规定，对该员工做出辞退处理，立刻生效。”

格力董事长董明珠的说法是“因为格力当时规定不能聚会聚餐，在特定的情况下，人人都要自觉，这不仅是对自己负责，也要对别人负责，我们对于这种不遵守防疫规则的人一律严肃处理。”

从以上两家公司的声明和表态来看，辞退员工都是依据的。当然，笔者并未看到两家企业的具体规定。

不管怎么说，笔者认为，完备的规章制度是企业辞退员工的重要支撑。

途径4 没有制度规定的，辞退员工的路径选择。

分析到现在，可能很多HR或企业管理者会问，我们不是大公司，没有拜耳和格力所说的相关制度规定，该如何辞退类似的员工呢？

对此，笔者认为，如果没有相关规定，还有最后一条路可以走，即“违反劳动纪律”，这一条可以看作是辞退员工的终极之路。

对此，我国的《劳动法》第3条规定，劳动者应当遵守劳动纪律；根据《劳动法》第25条的规定，劳动者严重违反纪律的，用人单位可以解除劳动合同。

如果把《劳动法》第25条和《劳动合同法》第39条做一个对比，可以发现规章制度没有规定，还有一个劳动纪律可以选择：

不过这里又引申出一个问题，什么是劳动纪律？

对此国家法律法规并未进一步规定，笔者认为武汉市中级人民法院在一起员工吸毒被辞退案件中的判决对此有比较好论述，现截取一段供大家参考：

“劳动纪律的制定主体并非只有用人单位，国家也是劳动纪律的重要制定主体，劳动者在用人单位工作期间，应当遵守国家法律、法规以及用人单位的规章制度。……工作时间守法不仅是劳动者的基本义务，也是提供劳动、维系劳动秩序的前提和基础。劳动者工作时间违反守法的基本义务，就是违反劳动纪律。……

在规章制度未对此明确列举的情况下，对于违纪行为是否严重，在实务操作和司法审查时应根据不同行业、不同工作特点、以及违纪行为对工作管理、社会生活可能产生的危害性程度综合判断，既要避免用人单位滥用处罚权，也要尊重用人单位为加强企业管理和维护劳资双方利益时对严重程度的认定。”

从以上判决理由也可以看出，“劳动纪律”是一个辞退员工的终极条款，但至于是什么是严重违反劳动纪律，则是裁判者的自由裁量权。

就上述两个辞退事件来说，如果用人单位的规章制度找不到具体的或类似的条款，援引“劳动纪律”也是辞退的一个选择。

综上，疫情下员工行为的管理是一项重要而又紧迫的任务，在当前边复工边防控疫情的大背景下，员工行为当自觉，企业制度当完善。