广东卓建律师事务所劳动人事法律专业委员会是卓建第一批成立的7大专业委员会之一，致力于劳动法律实务及理论研究。本稿由卓建所劳专委彭湃律师、刘涛律师、陈琳律师供稿。

【基本案情】

田某2000年7月入职某咨询公司（下简称“公司”）,后双方签订了期限自2011年1月1日起的无固定期限劳动合同，合同中约定《员工手册》《员工行为准则》作为劳动合同的附件，与劳动合同具有同等效力。其中，双方劳动合同约定：“未经公司同意，田某不得在合同期内直接或间接地受聘于或服务于其他任何单位或与其他任何单位合作从事与公司或集团相同或类似或有竞争冲突的业务。”《员工手册》《员工行为准则》中则规定：“公司禁止员工在其他公司或机构从事可能与公司发生潜在利益冲突的兼职行为，兼职行为包括在于公司业务类型相同的或构成竞争关系的公司兼职，利用公司机密和专业信息、知识产权或商业秘密等在本公司以外兼职。员工从事兼职前，必须事先获得公司书面批准。”“公司当然无法罗列所有可能的利益冲突，因此如果员工担任其他工作职务也可能或好像会产生利益冲突，员工应及时寻求公司咨询意见。”田某于合同中确认已阅读、理解并同意上述条款，同意确认遵守公司所有政策和程序。2017年6月14日，公司以接到匿名举报，发现田某在2014年8月4日注册成立某科技公司，且田某为公司法定代表人、股东、执行董事和总经理，故违反劳动合同约定、公司规章制度规定及劳动者忠诚义务为由，解除劳动合同关系。田某主张，系因其朋友在其他公司担任职务，不方便注册为法定代表人，故借田某名义注册成立科技公司，其实际并未出资，也未参与经营，故未违反相关规定，公司解除劳动关系属于违法解除，故提起劳动仲裁。

【裁决情况】

劳动仲裁阶段，田某败诉。仲裁委认为田某的行为显然已违反劳动合同及公司规章制度有关“不得在其他任何公司兼职”的规定，其未能证明其未参与实际经营及未实际出资，故其行为违反诚实信用原则和忠诚义务，认定公司系合法解除与田某的劳动合同，无需支付赔偿金。

一审阶段，田某败诉。一审法院认为，田某朋友不方便担任法定代表人的情况已消除后，田某等也仍未变更法定代表人，故对其主张不予采信，因田某行为已明显违反不得在其他任何公司兼职的规定，亦违反诚实信用和忠诚义务，故认定公司系合法解除与田某的劳动合同，无需支付赔偿金。

二审阶段，法院改判，田某胜诉。二审过程中，田某代理律师主张双方《劳动合同》中有关禁止兼职的约定在字面上存在两种解释：企业理解系无论是否有竞争冲突，员工均不得受聘或服务或合作从事于其他任何单位；而田某的理解是公司仅禁止员工于有竞争关系的单位兼职。由于劳动合同系公司提供的格式合同，故依据合同法规定，对条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供方的解释，而且结合《员工手册》《员工行为准则》的内容，公司也仅规定禁止员工在与公司有竞争关系的企业兼职，且员工只有在兼职或从事其他可能会对公司产生利益冲突的事项时，方需事先征得公司批准，田某认为其并未实际参与经营，故不会产生利益冲突，因此无需报公司批准。最终二审法院采信了该主张及田某的解释。关于田某自设公司行为是否与现有用人单位产生利益冲突，二审法院认为从两家公司工商登记的营业范围看，并不存在竞争冲突关系；虽然田某在公司为IT总负责人，负责IT设备采购，科技公司的经营范围也包括电子产品研发和销售，但IT业务非公司的主营业务，田某也提交了证据证明其对采购无最终决定权，公司也并无提交证据证明田某有利用职务之便为公司从科技公司采购设备，因此田某自设公司的行为并未违反劳动合同及规章制度的约定。至于忠诚义务，依据法律规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同，但公司未提交证据证明田某的行为影响其履行本职工作且拒不改正，或实际损害了公司的利益，故田某的行为亦未违反劳动者的忠诚义务。

【律师意见】

田某二审阶段系委托了本所劳动法律专业委员会的主任彭湃律师及本所刘涛律师代理，二审之所以能够翻盘实现改判胜诉，彭律师在本文进行了分析，并对用人单位提出以下建议：

一、劳动合同及规章制度有关禁止兼职的约定必须做到语义明确、清晰，无歧义。

本案仲裁和一审阶段，仲裁委及法院均系直接认定田某行为显然已违反劳动合同及公司规章制度有关“不得在其他任何公司兼职”的规定，因此也违反忠诚义务，但律师从细节上发现，对合同约定不同的断句方式，会导致劳动合同中有关禁止兼职的约定，实际存在两种解释和理解。

合同约定原文是：“未经公司同意，田某不得在合同期内直接或间接地受聘于或服务于其他任何单位或与其他任何单位合作从事与公司或集团相同或类似或有竞争冲突的业务。”公司对该约定原本的理解系禁止员工合同履行期内受聘或服务或合作从事于其他任何单位，因此其断句方式应为：未经公司同意，田某不得在合同期内直接或间接地受聘于或服务于其他任何单位，或与其他任何单位合作从事与公司或集团相同或类似或有竞争冲突的业务。而田某理解系公司仅禁止员工在与公司有竞争关系的公司兼职，该理解下的断句方式应为：未经公司同意，田某不得在合同期内直接或间接地受聘于或服务于其他任何单位或与其他任何单位合作从事，与公司或集团相同或类似或有竞争冲突的业务。第二种断句和解释方式实际亦系符合文义解释原则和诚实信用解释原则的，因而也得到了二审法院的采信。而在存在两种解释的情况下，依据合同法有关格式条款的明确规定，基于公平合理原则，法院最终作出了不利于文本提供方即公司方的解释。同时通过对《员工手册》《员工行为准则》中相关条文的寻找和比较，其中的规定也与上述员工方的解释形成了有效印证。故最终法院认定，按照合同约定及规章制度规定，公司仅禁止员工在与公司有竞争关系，存在利益冲突的企业兼职。

显然，通过律师不同的断句方式，双方的争议焦点已经转移为田某是否有在与公司有竞争关系的企业兼职，是否存在利益冲突而应解除劳动关系；而非一开始，仲裁委和法院围绕的田某是否因设立公司兼职，而应解除劳动关系上，为后续的诉讼策略提供了一个良好的论证基础。

故从上述的分析中可见，有关劳动合同约定及规章制度的规定，如希望对员工的兼职行为或其他行为作出限制的，用人单位作为文本的提供方，应当尽量做到语义明确、清晰，无歧义。否则，一旦存在歧义或多种解释，诉讼中法院将按照《合同法》第41条的规定，作出不利于文本提供方即公司方的解释。类似本案，若公司能够在恰当地位置，加上一个逗号，则可以实现全面禁止兼职的目的，田某的行为也可被明确地定义为违约和违纪行为，而使公司得以合法地解除劳动关系，无需支付违约金。

二、员工是否违反忠诚义务应结合相关法律规定和诚实信用原则予以界定，且用人单位应对员工违反忠诚义务的事实承担充分的举证责任。

田某的行为未被认定为违反合同和规章制度的规定，那是否违反劳动者应负有的忠诚义务呢?

实际上忠诚义务是公司法中对于董监高等高管人员赋予的责任，一般并不适用于普通职位的员工。从现行劳动法的立法来看，劳动法和劳动合同法也并未对劳动者的忠诚义务作出明确规定。因此结合实际，一般将依据法律相关规定和诚实信用原则予以合理界定劳动者是否违反忠诚义务。结合本案的兼职行为，相关法律规定见于《劳动合同法》第三十九条第（四）项：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。”从前述规定可见，实际上法律对劳动者的兼职行为并未予以绝对禁止，因此从法律规定上看，劳动者兼职行为如果没有对完成本职工作造成影响或者用人单位不予限制和阻止时，劳动法律是不加干涉的；而从诚实信用原则角度上看，劳动者在从事兼职行为时的忠诚义务可以理解为不得影响其完成本职工作，且不得从事有害于用人单位利益的行为。而依据谁主张谁举证的原则，若用人单位主张员工存在违反忠诚义务事实的，应当提供证据证明员工违反忠诚义务的相关具体行为及损害结果。

类似本案，虽然表面上，田某存在自行设立公司的行为，并担任了其所设公司的法定代表人、执行董事和总经理，且经营范围在字面上确实存在一定程度的重叠，但因为法律并未绝对禁止兼职，且田某主张其仅是挂名担任的情况，因此，法院要求公司必须证明田某实质上实施了违反忠诚义务的行为，影响了其履行本职工作且拒不改正或确有损害到公司的利益，方可认定田某违反忠诚义务。可见对员工违反忠诚义务的事实，法院要求用人单位承担的是较为充分和全面的举证责任。

而现实中，员工若真的兼职实施了某些与用人单位存在利益冲突的交易行为的，往往存在很难举证的情况，故出于最大限度防范风险的考虑，律师还是建议用人单位最好事先通过劳动合同或规章制度明确禁止兼职的态度，及禁止的确切范围和要求。用人单位可以要求员工无论以任何形式、在任何单位兼职之前，履行向用人单位报告及披露的义务，由用人单位根据实际情况给予书面的批准或拒绝，这样既可一定程度上保障劳动者兼职的自由，同时也有利于用人单位掌握知情权及相应主动权，保障最终因员工兼职而解除劳动关系的合法性。

彭湃律师，广东卓建律师事务所高级合伙人、管理委员会委员、卓建劳动法律专业委员会主任，广东省律师协会劳动法律专业委员会委员、第九届深圳市律师协会劳动与社会保障专业委员会副主任、深圳市劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员

专业领域：员工安置/裁员方案设计、社保审计处理、绩效制度设计、股权激励方案设计、企业法律顾问服务、企业法律风险防范及筹划、公司规章制度制定及梳理、合同的起草与修改、劳动争议、合同纠纷等民商事诉讼、仲裁案件的代理。

- E N D -