如在上海沐璨信息科技有限公司涉嫌不正当竞争一案（案号：沪市监长处〔2021〕7号）中，当事人刷单开展商业宣传。刷单人员在指定的商户门店消费后于大众点评上按照要求撰写好评内容、给予五星评价。被认定违反了《反不正当竞争法》第八条第二款“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”之规定，并依据第二十条第一款罚款20万元。

亮点二：竞价排名乱象的遏制——不允许在搜索引擎上购买或出售竞品词进行推广

竞价排名乱象屡见不鲜，根据《征求意见稿》，第九条第四款“经营者不得采取下列方式……（二）虚假排名或者组织虚假排名”，在深圳市精英商标事务所与重庆猪八戒网络有限公司北京百度网讯科技有限公司侵害商标权纠纷案（案号：(2017)粤03民初890号）中，猪八戒公司在百度公司推广时，使用“精英商标”关键词，侵害了精英商标事务所的“精英”商标。法院认为，被告猪八戒公司将“精英商标”、“精英商标事务所”、“深圳精英商标”在百度推广中设置为搜索关键词，构成不正当竞争行为。本案中，如何规制百度公司的非法竞价排名行为成为了难点，法院只能通过《反不正当竞争法》的一般条款及《侵权责任法》对这一行为进行规制。《征求意见稿》明确非法竞价排名行为中的购买方和出售方均为不正当竞争行为，对竞价排名乱象整治将起到指导作用。

亮点三：对互联网巨头企业的监管——完善对互联网企业的跨界经营现象规制体系

《征求意见稿》通过第三十八条明确了“经营者滥用市场支配地位，实施网络竞争行为排除、限制竞争的，依据《中华人民共和国反垄断法》处理”，通过明确法律规制的对象，使《反垄断法》与《反不正当竞争法》成为可互相联动的互联网经济领域规制体系。

近年来，监管部门加大对互联网巨头企业垄断案件的执法力度，在市场监管总局对腾讯控股收购中国音乐集团的处罚案件（案号：国市监处〔2021〕67号）中，腾讯投入中国音乐集团，获得中国音乐集团61.64%股权，取得对中国音乐集团的单独控制权。本案被认定构成违法实施的经营者集中，具有或者可能具有排除、限制竞争的效果。市场监管总局运用《垄断法》，对腾讯进行了处罚，并责令其恢复市场竞争。近年来对互联网巨头的监管有收紧趋势。2B业务、云服务、物联网、人工智能领域内互联网巨头的野蛮扩张等都是当下反垄断、反不正当竞争的要点。

亮点四：回应热点——近年来兴起的自媒体营销、直播带货中存在的乱象规制

自媒体营销和直播带货是近年电商的新兴营销模式，在广泛应用过程中乱象频出，急需配套细则进行规制。《征求意见稿》第八条第二款规定，“经营者不得采取下列方式……（二）通过直播营销、话题营销、平台推荐、网络文案等方式，实施商业营销活动”。

在美腕（上海）网络科技有限公司（知名带货主播李佳琦关联公司）涉嫌虚假宣传案（案号：沪市监长处〔2021〕3号）中，在直播过程中，公司主播使用“全脸激活胶原蛋白、提拉紧致、提拉淡纹，效果巨明显…….坚持用了一个月，就相当于打了一次热玛吉，效果真的很可怕很神奇”等用语对上述产品进行引人误解的商业宣传。

市场监管部门只能以《反不正当竞争法》第八条第一款认定该行为属于“经营者对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者的违法行为”，“直播带货”属于近年新兴模式，野蛮生长下缺乏必要规制。本次《征求意见稿》通过第三章对直播带货行为予以具体规范，并明确归属为《反不正当竞争法》规制范围。

亮点五：互联网恶意攻击规制——利用网络损害他人商业信誉、商品声誉有望得到处罚

《征求意见稿》第十一条第一款、第四款对互联网恶意攻击予以规制，即“经营者不得利用网络编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。前款所称‘损害竞争对手的商业信誉、商品声誉’，是指使其他经营者的网络流量、商业广告收益、融资能力等显著减少或者下降，以及交易机会、可预期商业收益、议价能力、品牌价值等潜在竞争力受到损害。”此条对如何定性界定损害商誉的不正当竞争纠纷提供可以量化的具体指标。

在北京搜狗信息服务有限公司等与北京奇虎科技有限公司等不正当竞争纠纷案（案号：(2014)二中民初字第01670号）中，搜狗公司在搜狗浏览器官网和搜狗浏览器新浪官微上发布了题为“360安全卫士抹黑搜狗 炮制史上最恶劣造谣事件”的文章。法院援引《反不正当竞争法》第十四条“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”判处搜狗赔偿并道歉，但当时对于此类警告性声明达到何种程度才可定义为损害商业信誉、商品声誉并无规定。

《征求意见稿》对于《反不正当竞争法》在仿冒、虚假宣传、商业诋毁等类型化条款的问题上作了具体细化。在我国司法实践中，对此三类条款的使用存在很大问题，如经营者在互联网上擅自使用与他人有一定影响的应用软件、网店名称、图标、擅自使用与他人网站近似的域名和擅自将其他企业、个人设置为自己产品的搜索关键词等，实践中对此类情况应认定为虚假宣传还是仿冒存在很大争议；以及经营者在网络上将他人产品与自己产品作不真实的对比，实践中也很难确认该行为属虚假宣传还是商业诋毁。《征求意见稿》通过第二章的内容，将互联网经济领域中需要规制的问题分门别类，如将擅自使用与他人网站近似的域名定义为实施混淆行为，为类型化条款的适用提供了明确边界。

《征求意见稿》还对《反不正当竞争法》中不同类型化条款的构成要件交叉重叠现象进行了规制。司法实践中，条款构成要件交叉重叠最严重的在于竞价排名案件，经营者用与其他企业、个人相关的企业名称、产品名称、姓名设为搜索关键词并进行竞价排名，[1]此行为一方面可通过其购置关键词，使他人可能在搜索时误以为其与知名企业、个人相关构成仿冒，另一方面又因其购买关键词是为用于宣传，可认定为虚假宣传，二类型化条款要件均可适用，使得对竞价排名的处罚方式和尺度长期不明。《征求意见稿》通过将实施虚假排名行为明确定义为虚假宣传，以及对其他许多常见网络不正当竞争行为的定义，为构成要件间作明确区分，明晰了执法框架和尺度。

二、承前启后——《征求意见稿》对《电子商务法》《反不正当竞争法》《反垄断法》的细化与落实

2019年起施行的《电子商务法》聚焦于电子商事交易关系，主要关注电商领域、双边市场或多边市场为代表的平台经济领域，而《征求意见稿》则拓展到了整个互联网领域，对于利用技术手段实施妨碍干扰的行为进行了明确规制。针对于现行《反不正当竞争法》缺乏关于新型网络不正当竞争行为的类型化条款，使得市场监管受到很大制约的问题，《征求意见稿》亦予以落实与细化。除此以外，对于近期市场监管部门对于互联网巨头监管收紧的态度，《征求意见稿》对《反垄断法》亦予以细化与落实。

（一）对以数据、算法等技术手段妨碍、破坏他人网络产品和服务正常运行的行为的规制

《征求意见稿》第十三条规定，经营者不得利用数据、算法等技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施流量劫持、干扰、恶意不兼容等行为，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行。

在北京微赛时代体育科技有限公司与优酷信息技术（北京）有限公司不正当竞争纠纷案（案号：(2018)京0105民初68538号）中，微赛时代公司通过在其软件跳转协议中添加优酷软件URL 的方式，使得优酷公司花费广告成本吸引的用户流量直接导向微赛软件。尽管广告导向微赛软件前会有用户选择环节，但不排除会有部分用户选择安装或者打开微赛软件。在原判决中，因没有具体条款可以对此类流量劫持的互联网不正当竞争行为进行规制，法院只能援引《反不正当竞争法》中的一般条款进行裁判，存在极大的模糊空间。《征求意见稿》明确了流量劫持行为的法律责任，填补了法律空白。

（二）对利用技术手段不当减少其他经营者交易机会，实施“二选一”行为的规制

此项又是对互联网公司巨头的一项严厉规制措施。《征求意见稿》第十九条规定，经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择、限流、屏蔽、商品下架等方式，减少其他经营者之间的交易机会，实施“二选一”行为，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行，扰乱市场公平竞争秩序。

在阿里巴巴集团涉嫌滥用市场支配地位案（案号：国市监处〔2021〕28号）中，阿里巴巴集团禁止平台内经营者在其他竞争性平台开店，禁止平台内经营者参加其他竞争性平台促销活动，通过人工检查和互联网技术手段监控等方式，监测平台内经营者在其他竞争性平台开店或者参加促销活动情况，违者予以处罚，严重违反了《反垄断法》的规定。国家市场监管总局根据《反垄断法》第十七条第一款第（四）项，认定构成滥用市场支配地位行为，但对于阿里巴巴集团使用技术手段监控平台内经营者的不正当竞争行为则未能予以处罚。《征求意见稿》正式出台后，市场监管部门将有望结合《反垄断法》与《反不正当竞争法》，对此类互联网巨头滥用市场支配地位的行为从垄断和不正当竞争两个方面进行全面评价，并从两个方向作出处罚和规制。

（三）对利用技术手段非法抓取、使用其他经营者数据行为的规制

《征求意见稿》第二十条规定，经营者不得利用技术手段，非法抓取、使用其他经营者的数据，并对其他经营者合法提供的网络产品或者服务的主要内容或者部分内容构成实质性替代，或者不合理增加其他经营者的运营成本，减损其他经营者用户数据的安全性，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行。

在“脉脉”非法抓取使用微博用户信息不正当竞争纠纷案（案号：(2016)京73民终588号）中，脉脉用户的“一度人脉”中，“脉脉”与新浪微博终止合作，但非脉脉用户的新浪微博用户信息没有在合理时间内删除，仍维持着对微博用户信息的非法抓取。法院只能通过双方所订立合同《开发者协定》中“及时删除相关用户信息，仍将包括新浪微博用户职业信息、教育信息在内的相关信息用于脉脉软件”的条款，认定脉脉一方承担违约责任。根据《征求意见稿》的规定，抓取、使用其他经营者的信息且在合同终止后仍不删除，即构成利用技术手段非法抓取、使用其他经营者数据的行为，将可以为用户隐私权和其他经营者网络产品和服务的正常运行提供更多保障。

（四）诸多新型网络不正当行为的分门别类和具体定义——针对《反不正当竞争法》一般条款的查漏补缺

如前文所述，《反不正当竞争法》的类型化条款存在许多适用难点如适用边界模糊、构成要件交叉重叠等，条纹设计缺乏弹性，这使得法院和执法人员难以对其内容进行解释性适用。在实践中，法院一般依赖于《反不正当竞争法》一般条款（即第二条）的适用。根据大数据初步统计，2019年修订《反不正当竞争法》以来，共有2751篇裁判文书引用了一般条款为裁判依据，其中2021年（截止8月）269篇、2020年1308篇、2019年1104篇，使用较为频繁，且主要涉及诉讼均为互联网经济领域。[2]

在缺少特殊条款，无法明确定义新型网络不正当竞争行为的情况下，适用一般条款确有维护互联网市场秩序、定分止争的作为[3]，但此类一般条款的适用赋予了法官较大的自由裁量权，而且频繁适用一般条款也造成了目前《反不正当竞争法》司法实践中“向一般条款逃逸”的现象，发挥兜底作用的原则性条款反而成了大量于实践中适用的条款，这一方面与《反不正当竞争法》的立法目的不符，另一方面也将因法官较大的自由裁量权而对我国司法体系的稳定性产生影响。通过《征求意见稿》对诸多新型网络不正当行为的分门别类和具体定义，一般条款将有望从现状中“解放”出来，将定义经营者违法行为的工作交还给类型化条款，恢复到原则性条款的原初地位。

三、以诉讼解决不正当竞争行为模式的改变——从典型案例看执法趋势

网络不正当竞争行为作为新型不正当竞争行为，在法律法规规制和司法实践上都存在大量空白，现有的行政处罚案例也限制于《反不正当竞争法》的限制而难以规制，因此许多本应由行政部门进行规制的问题只能由被侵害的企业自身向法院起诉，以诉讼解决不正当竞争行为，相关诉讼中的违法行为均可按照《征求意见稿》由市场监管部门进行规制，市场监管部门亦存在参考司法机关判断不正当竞争行为的方式进行审查和处罚的可能。

（一）互联网企业之间的竞争关系认定不再局限于经营范围，更多考虑其实施的交易行为之间是否存在竞争

在北京百度网讯科技有限公司与上海汉涛信息咨询有限公司、上海杰图软件技术有限公司不正当竞争纠纷案（案号：（2016）沪73民终242号）中上海知识产权法院的判决书中指出，“百度公司通过百度地图和百度知道与大众点评网争夺网络用户，可以认定百度公司与汉涛公司存在竞争关系。”

在互联网经济蓬勃发展的大背景下，许多互联网企业为谋求进一步发展，拓展出大量跨界业务。因此，对于两个互联网企业之间的竞争关系，不应再局限于从其自称或其登记的经营范围进行评价，而要考虑其实施的交易行为之间是否存在竞争。同时，在当下互联网业态下，网络用户的“流量”十分重要，即便这些用户没有与网络服务提供者进行任何实质交易，但网络用户“流量”的增加也意味着交易机会和可能交易对象的增加，对交易对象和机会的争夺显然也应当属于竞争关系，执法中也将更多结合交易机会的争夺来判断竞争关系的存在与否。

（二）相关公众对公司的商业信誉及商品声誉产生质疑甚至是贬损性的评价——判断损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的重要参考

在武汉斗鱼网络科技有限公司与广州虎牙信息科技有限公司、暨南大学不正当竞争纠纷案（案号：(2020)粤73民终733号）中，广州知识产权法院在判决中指出，“本案中，斗鱼公司与虎牙公司作为中国国内网络直播领域最主要的两家竞争对手，在网络上具有较大的影响力，斗鱼公司在其微信公众号及微博上发布上述虚假信息或误导性信息，基于其自身的影响力以及与虎牙公司之间的激烈竞争关系，必然会对虎牙公司的商业信誉产生负面的影响，极有可能会使相关公众对虎牙公司的商业信誉及商品声誉产生质疑甚至是贬损性的评价。从涉案微博的分享、评论、点赞数量可以看出获取该微博内容的人数众多，从涉案相关微博文章的评论区的内容亦可看出，斗鱼公司发布的被控侵权信息已造成相关公众对虎牙公司的负面评价。”

判断一篇文章是警告性声明还是对竞争对手商业信誉、商品声誉的损害，在司法实践中存在争议，难以判断其是属于正当权益范围内的行为，还是对其他经营者构成商业诋毁。从对于新媒体的审查方式来看，司法机关主要结合的是经营者之间的关系，以及其他互联网用户对此事的评价被其所发布的文章所误导。如果经营者之间存在明显的竞争关系，且都在网络上有很大影响力，在互联网上发布的文章足以影响到竞争对手的交易机会和商业信誉、商品声誉，且相关互联网受众都受到了误导，司法机关就将认定此类行为属于商业诋毁。从《征求意见稿》的内容来看，《征求意见稿》将“损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”定义为“使其他经营者的网络流量、商业广告收益、融资能力等显著减少或者下降，以及交易机会、可预期商业收益、议价能力、品牌价值等潜在竞争力受到损害。”，与司法机关运用自由裁量定义商业诋毁的定义方式基本一致。

四、《征求意见稿》下的企业网络经营竞争合规策略

（一）转变刷单、刷红包、雇水军、不当竞价排名获取流量的思路，通过加强内容和多平台宣传销售，吸引互联网受众

在互联网经济领域管控不明晰的阶段，刷单、刷红包、雇水军和不当竞价排名确是许多企业为在各类点评类网站上获得更好评价的一种通用方式，但这种行为显然会导致评价失真，同时使竞争对手的交易机会受损，不利于市场秩序的维护，长远来看会导致各企业竞相刷单争榜，对企业自身的发展也十分不利。从目前的互联网环境来看，互联网平台呈现多元化，新型平台如短视频平台快速崛起，企业不应执着于在某个平台上取得很高流量，而应顺应执法趋势，转为多平台宣传，通过在多平台内吸引不同受众群体，从而吸引更多流量，达到甚至超过过去刷单、竞价排名所能取得的成果。在销售问题上，基于当前对于许多平台“二选一”行为的打击力度增强，企业也完全可以考虑通过多个电商平台宣传和销售自家商品，拓宽产品受众面。

在成都腾木科技有限公司（案号：成高市场质监警戒字【2019】01003号）一案，腾木公司购买了其他企业名称作为百度推广的关键词，通过自持的百度推广账户添加“每屏秀秀”为百度推广关键词进行竞价排名，致使百度搜索“每屏秀秀”，位列搜索结果首位的是微喵的网页链接。被以违反《反不正当竞争法》第六条第四项的规定进行处罚。

根据《征求意见稿》，擅自将他人有一定影响的商品名称设置为搜索关键词，属于实施混淆行为，应该按照《反不正当竞争法》第十八条进行处罚。根据处罚决定书也可看出，市场监管部门对于不当竞价排名如今已有完善的查处办法，对此类行为的规制已有实质保障。目前，各大信息门户网站均拥有自己的大数据搜索工具，企业应考虑在各大信息门户网站多创作优质内容吸引用户观看，并多设置与自己相关、不影响竞争对手的搜索关键词，以“广撒网”的方式拓宽受众面。

（二）合理利用自媒体营销、直播营销，给予直播者合规的台本并对合作自媒体提高要求

在目前市场监管总局加大力度整顿“直播带货”乱象以及《征求意见稿》出台的背景下，自媒体营销、直播营销将被进一步规制，企业在进行直播营销时应注意将合规的台本交给直播者，同时提高对合作自媒体的要求，让其严格按照台本要求进行宣传，以免因之遭到处罚。

在上海绿地优鲜超市有限公司浦东金桥分公司广告违法案（案号：沪市监青处〔2021〕号）中，当事人通过平台开展直播。本次直播中发布了以下内容“关于南非牛肉4件套，发布的直播中称“价格也是非常非常美丽，还是那句话，价格我们原价是290，现在的价格是215块钱。”经查明，当事人实际未以上述直播活动中所称的“原价”价格在淘宝网店中销售过该南非牛肉4件套商品。

新西兰1839麦卢卡百花蜜，发布的直播中称“这是根据它的一个抗菌活性的成分来看的，就是它的数值越高，抗菌成分越高”、“蜂蜜它本身是有一种抗菌、抗消炎的作用在里面。”、“所以说很多胃不好的，消化不好的，有胃病的，甚至是有些人在什么胃溃疡或怎样的，欸喝这个蜂蜜会特别特别好，因为它会在胃部形成一层保护膜，那么你就是会抗菌、杀菌，有这个作用在里面。”经查明，当事人实际未以上述直播活动中所称的“原价”价格在淘宝网店中销售过该新西兰1839麦卢卡百花蜜商品且在食品广告中暗示疾病诊断和治疗的内容。

可以从本案中看到，直播带货中的言辞具有明显的口语化色彩，相比于书面反复审核的广告词，直播者讲述的内容未经审核且易因口语而带有夸张色彩，很可能对消费者产生误导，商家极易因之遭受市场监管部门的查处。因此，如果想要采取直播带货的方式，必须对合作自媒体加以严格要求，包括但不仅限于限定合作方仅可在台本限定范围内进行宣传等，以此规避监管风险。

（三）随意发文可构成商业诋毁，建议保存相应事实证据。

《征求意见稿》对构成商业诋毁的行为进行了明确，即通过虚假信息和误导性信息使其他经营者的网络流量、商业广告收益、融资能力等显著减少或者下降，以及交易机会、可预期商业收益、议价能力、品牌价值等潜在竞争力受到损害。因此，经营者如需发布与其他经营者相关的文章，应尽量减少对其他经营者的影响，包括在文章中注意核实、对评论对象匿名处理，以及不在文章中出现其他如配图等与竞争对手相关的元素。如果确实需要对其他经营者在网络上予以回应或发文，必须做到严谨审核，对每一个论点都有充分的证据支持，以免因被认定为虚假信息而遭受处罚。

在牛匠人八号仓库烤肉店商业诋毁违法行为一案（案号：长朝市监行处字〔2020〕1095号）中，当事人朝阳区牛匠人八号仓库烤肉店经营者朴日龙以商家身份在大众点评网上回复顾客“本店名：牛匠人8号仓库烤肉（有注册商标，版权）隔壁是（阳地杩8号仓库）刚开业不久，没有相关证件”。当事人朝阳区牛匠人八号仓库烤肉店经营者朴日龙在举报人提供的视频中说“啥啥没有，挂羊头卖狗肉，你看政府机关咋收拾你家的”。当事人朝阳区牛匠人八号仓库烤肉店经营者朴日龙的妻子罗银姬在举报人提供的视频中说“大家快来看啊，阳地杩8号仓库老板把假的营业执照拿出来了啊，都不要脸了啊，阳地杩8号仓库老板出来丢人现眼了啊，把假的营业执照拿出来了，连商标都没有啊。” 当事人的上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条的相关规定，属于商业诋毁违法行为。

企业要在宣传应避免对竞争对手进行毫无根据的负面评价，不因一时之快而损经营之基；同时，如果发现了竞争对手如违反法律法规经营的现象，可向行政部门依法举报。

五、总结

从各章综合来看，《征求意见稿》系将《电子商务法》中未涉及的当下互联网主要不正当竞争行为纳入规制，明确法律责任，并将为《反不正当竞争法》的类型化条款提供支持，使市场监管部门得以对网络不正当竞争行为分门别类，明确规范执法尺度和执法依据。企业如能及时在当下监管制度下及时适应和调整合规网络行为思路，将可以掌握依法反击对手商业诋毁的“剑”和合理合规利用多平台营销、新媒体营销的“盾”，推动自身与互联网经济领域的持续高质量发展。

注：实习生周飞甫对本文亦有贡献。

参考文献

[1] 曹丽萍,张璇.网络不正当竞争纠纷相关问题研究——《反不正当竞争法》类型化条款与一般条款适用难点探析[J].法律适用,2017(01):16-22.

[2] 威科先行数据库2021年8月18日的搜索结果。

[3] 张钦坤.反不正当竞争法一般条款适用的逻辑分析——以新型互联网不正当竞争案件为例[J].知识产权,2015(03):30-36.

本文作者

全开明

锦天城律师事务所

合伙人

臧怿

锦天城律师事务所

律师助理