《公司纠纷疑难问题轻松解（三十五）》

认定公司商业机会应当考虑以下几个方面的因素：一是商业机会与公司经营活动有关联；二是第三人有给予公司该商业机会的意愿；三是公司对该商业机会有期待利益，没有拒绝或放弃。三立公司提供的证据足以证明涉案来自日本企业的业务属于三立公司的商业机会。

1、涉案来自日本企业的业务与三立公司的经营活动存在关联。第一，涉案来自日本企业的业务属于三立公司的经营范围。涉案来自日本企业的业务主要是环保配套设备加工制造业务。三立公司系环保设备工程公司，其经营范围为工程设备、机电设备的设计、开发、制造和技术咨询服务及工程设备、机电设备的安装施工，销售自产产品。因此，涉案来自日本企业的业务属于三立公司的经营范围。第二，为三立公司承接涉案来自日本企业的业务系三立公司董事邹某的职责。邹某作为三立公司的董事，其职责是为三立公司开拓日本市场，为三立公司承接涉案来自日本企业的业务是其履行职责的具体体现。第三，提供涉案业务的日本企业系三立公司的股东和三立公司股东介绍给三立公司的客户。本院据此认定，涉案来自日本企业的业务与三立公司经营活动存在关联。

2、日本企业有给予三立公司该商业机会的意愿。涉案业务主要来自TNJ公司和住友公司，这两家日本企业均有将其业务给予三立公司的意愿。首先，TNJ公司是三立公司的股东，其在入股三立公司的出资经营合同中明确承诺，积极向三立公司提供委托设计、委托制造加工业务，对三立公司有能力做到的业务，杜绝出现中国其他公司与三立公司经营同类业务。其次，TNJ公司原委派到三立公司的董事高某，在2009年4月15日就TNJ公司股权转让事宜与三立公司法定代表人陈某的谈话中确认，TNJ公司入股三立公司以来，一直按照出资经营合同上的义务条款在履行。第三，包括TNJ公司在内的三立公司的股东在2011年6月15日的三立公司股东会决议中一致确认，在开拓日本市场出口环保设备的项目上，TNJ公司向三立公司提供了大量的环保设备配套产品委托设计和委托制造业务，并介绍和引荐住友公司等其他日本企业向三立公司提供了相关环保设备的委托设计、委托制造业务。上述事实表明，日本企业有给予三立公司该商业机会的明确意愿。

虽然TNJ公司及高某在本案一、二审中均称，TNJ公司的业务是提供给世界之窗公司的，但本院认为，TNJ公司及高某的这一陈述系TNJ公司与三立公司发生矛盾即将退出三立公司之时以及退出三立公司之后所作，且与TNJ公司之前在涉案《出资经营合同》中的承诺、高某关于TNJ公司一直按照《出资经营合同》约定履行的陈述，以及2011年6月15日三立公司股东会决议中关于TNJ公司向三立公司提供了大量委托制造业务的记载不符，不足采信。

3、三立公司从未放弃该商业机会。如果邹某、戴某、士通公司、世界之窗公司认为涉案业务不属于三立公司的商业机会，其应当提供证据证明三立公司放弃了该商业机会，但其并未提供证据予以证明。尽管邹某、戴某、士通公司、世界之窗公司认为，三立公司与士通公司之间存在技术服务合同关系，并提供了部分技术服务费发票和技术服务合同为证，但本院认为，上述证据不足以证明三立公司与士通公司之间存在技术服务合同关系，也不足以证明三立公司放弃了该商业机会。首先，第一份技术服务合同只有简短的一句话，仅约定了士通公司向三立公司支付服务费的数额，并未约定具体的技术服务项目以及期限，且无签订时间。其次，其余五份技术服务合同签订时间是2006年8月至2007年2月，虽然内容较为完整，但有三份合同出现如下情况：首部的项目名称与其后出现的项目名称（均显示为ONC项目）不一致、付费义务主体系三立公司而不是士通公司。第三，三立公司对上述技术服务费发票和技术服务合同作出了合理解释。三立公司解释称，技术服务合同是根据发票制作的，当时由于日本客户的业务属于三立公司，但具体资金由士通公司掌握，所以相关款项支付给三立公司需要开具发票做账，之所以开具地税发票，对士通公司来说，增值税发票已经由第三方直接向士通公司开具，不需要三立公司再开具，开具增值税发票的税率高于地税发票，但三立公司是外商投资企业，不具备开具地税发票的资格，所以到地税部门进行代开，上述协议系为代开发票制作。因此，上述证据不能证明三立公司与士通公司之间是技术服务合同关系。本院据此认定，三立公司从未放弃该商业机会。

本案是一起损害公司利益责任纠纷，而不是委托加工合同纠纷，因此，审理本案应适用我国《公司法》而不是《合同法》。一审法院未能准确把握认定公司商业机会的标准，综合分析认定三立公司提供的证据是否足以证明涉案来自日本企业的业务系三立公司的商业机会，而是从《合同法》的角度出发，孤立地对待三立公司的各类证据，以三立公司提供的每一类证据都不足以证明其与日本企业之间存在委托加工合同关系为由，认定涉案业务不属于三立公司的商业机会，有失妥当。本院对此予以纠正。

案例索引：江苏省高级人民法院（2012）苏商外终字第0050号

实务指引：我国《公司法》仅规定未经公司股东会同意，公司高管人员不得谋取属于公司的商业机会，并未对认定公司商业机会的标准作出明确规定。通常认为判断一项商业机会是否属于公司商业机会，最少应该考虑三个因素：1、该商业机会与公司获准的经营范围是否有关联，公司是否曾从事或正计划要从事该业务；2、交易相对人是否有意愿与公司开展该业务，给予公司该商业机会；3、公司是否已拒绝或放弃与交易第三人进行该业务。